- O Tribunal de Apelações do Oitavo Circuito dos EUA anulou a regra de “click-to-cancel” da FTC antes de sua entrada em vigor, prevista para 14 de julho de 2025
- Um painel de três juízes concluiu que a FTC não seguiu integralmente os procedimentos de elaboração de regras exigidos pela legislação dos EUA, e que essa falha processual por si só já impede a manutenção da regra
- O ponto central foi a análise regulatória preliminar exigida quando o impacto econômico anual é de US$ 100 milhões ou mais; mesmo após a avaliação do juiz de direito administrativo, a FTC divulgou apenas a análise final
- A regra buscava alterar a Negative Option Rule de 1973 para proibir declarações enganosas, exigir divulgação dos principais termos, consentimento explícito e um meio simples de cancelamento
- Entidades do setor e empresas, incluindo companhias de TV a cabo, entraram com ações, e o tribunal alertou que a abordagem da FTC poderia ser usada no futuro para contornar procedimentos de elaboração de regras
Regra da FTC para simplificar cancelamentos é anulada pouco antes de entrar em vigor
- O Tribunal de Apelações do Oitavo Circuito dos EUA anulou a regra de “click-to-cancel” da FTC
- A regra exigia que as empresas oferecessem ao consumidor um processo de cancelamento tão fácil quanto o de contratação do serviço
- A entrada em vigor estava prevista para 14 de julho de 2025
- Um painel de três juízes decidiu por unanimidade que a FTC não seguiu todos os procedimentos de elaboração de regras exigidos pela legislação dos EUA
- O tribunal afirmou que não endossa práticas injustas ou enganosas de marketing por negative option, mas entendeu que as falhas processuais da FTC bastam para invalidar a regra
A regra de cancelamento de assinaturas que a FTC queria mudar
- O caso trata do problema de muitos americanos serem inscritos sem perceber em planos de cobrança recorrente ou continuarem pagando por produtos e serviços indesejados por não conseguirem cancelar
- Ao atualizar a Negative Option Rule de 1973, a FTC pretendia acrescentar os seguintes requisitos
- proibição de declarações falsas sobre fatos relevantes por parte do vendedor
- divulgação dos principais termos
- obtenção de consentimento explícito do consumidor
- oferta de um mecanismo simples de cancelamento
O limite de US$ 100 milhões que virou questão processual
- A FTC precisa realizar uma análise regulatória preliminar quando o impacto econômico anual estimado de uma regra é de US$ 100 milhões ou mais
- No aviso da regra proposta, a FTC estimou que a medida não produziria impacto na faixa de US$ 100 milhões
- Depois, um juiz de direito administrativo concluiu que o impacto da regra ultrapassava esse limite
- Segundo a decisão, os custos de conformidade excederiam US$ 100 milhões, a menos que cada empresa usasse menos de 23 horas de serviços profissionais com base na menor estimativa de valor por hora
- Mesmo após a conclusão do juiz de direito administrativo, a FTC não fez a análise regulatória preliminar e publicou apenas a análise regulatória final junto com a regra final
Por que a defesa da FTC não foi aceita
- A FTC argumentou que a legislação dos EUA não exige uma análise regulatória preliminar em fases posteriores do processo de elaboração da regra
- Também sustentou que o aviso da regra proposta já tratava de alternativas à alteração da regra de 1973 e dos custos de manutenção de registros e conformidade, de modo que qualquer erro seria inofensivo
- O tribunal discordou
- Interpretou a expressão “shall issue” no texto legal como significando que, quando há aviso de regra proposta e o impacto supera o limite de US$ 100 milhões, uma análise preliminar separada deve ser submetida à revisão pública e à coleta de comentários
- O tribunal entendeu que, quando a análise regulatória final foi divulgada, os autores da ação já dificilmente teriam oportunidade de avaliar a análise de custos e benefícios da FTC para cada alternativa
- A discussão de alternativas na análise regulatória final foi breve
- As alternativas mencionadas eram encerrar a elaboração da regra e manter o regime regulatório existente, ou limitar o escopo da regra a planos de negative option comercializados presencialmente ou por correio
A ação do setor e o impacto processual da decisão
- Diversas entidades setoriais e empresas, incluindo companhias de TV a cabo, processaram a FTC em quatro tribunais federais de apelação
- Os casos foram reunidos no Tribunal de Apelações do Oitavo Circuito, com julgamento dos juízes James Loken, Ralph Erickson e Jonathan Kobes
- Loken foi indicado por George H.W. Bush
- Erickson e Kobes foram indicados por Trump
- O tribunal entendeu que a omissão da análise preliminar pela FTC não foi maliciosa nem uma tentativa explícita de contornar os procedimentos da Lei de Procedimento Administrativo
- Ainda assim, considerou haver incerteza suficiente de que comentários dos autores poderiam ter influenciado em parte o resultado
- A votação na FTC foi apertada e houve também um longo voto dissidente
- O tribunal alertou que, se a abordagem da FTC fosse permitida, isso poderia criar um precedente para obter um atalho processual ao subestimar de forma irrealista o impacto econômico de uma regra proposta
Oposição dos comissários republicanos e mudanças internas na FTC
- A FTC propôs a regra em março de 2023 e a aprovou em outubro de 2024 por 3 a 2
- Os comissários republicanos Melissa Holyoak e Andrew Ferguson votaram contra
- Ferguson é atualmente o presidente da FTC
- Após a saída de Lina Khan, Trump demitiu os dois comissários democratas remanescentes, e a FTC passou a ser composta apenas por comissários republicanos
- Em seu voto dissidente na época, Holyoak criticou a maioria por tentar concluir a regra às pressas antes da eleição de novembro de 2024
- Holyoak avaliou que a nova regra talvez não resistisse a contestações judiciais e a classificou como uma tentativa indireta de obter multas civis em todos os setores que usam negative option como forma de garantir pagamento
- Na época, Khan afirmou que empresas demais exigem dos consumidores um processo interminável para cancelar assinaturas, e que a regra acabaria com esses mecanismos e armadilhas, poupando tempo e dinheiro dos americanos
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