- No caso da demissão de um trabalhador contratado para organizar um sindicato, a juíza de direito administrativo do NLRB, Sarah Karpinen, concluiu que as cláusulas contratuais e a demissão da J.O. Mory, Inc. violaram a NLRA
- O salting, que esteve no centro do caso, foi reconhecido como atividade protegida, e tanto a falsificação do histórico profissional para esse fim quanto a demissão motivada pelo salting foram tratadas como práticas trabalhistas desleais
- Este é o primeiro caso em que a tese jurídica baseada no padrão Stericycle, promovida pelo General Counsel do NLRB, foi analisada e aceita por um ALJ, colocando em questão tanto a cláusula de não concorrência quanto a cláusula de não aliciamento de colegas
- A cláusula de não concorrência, que proíbe o envolvimento em negócio similar ou concorrente por 12 meses após a saída, pode fazer com que funcionários temam mais a demissão e inibir atividades protegidas
- A cláusula que proibia incentivar colegas a deixar a empresa por 24 meses após o desligamento também pode restringir atividades protegidas, como discutir salários e benefícios, informar sobre vantagens sindicais e ameaçar uma saída coletiva
Principais conclusões no caso J.O. Mory, Inc.
- A juíza de direito administrativo do NLRB, Sarah Karpinen, entendeu no caso J.O. Mory, Inc. que a demissão e as cláusulas contratuais do empregador violaram a National Labor Relations Act
- O caso começou com a demissão de um trabalhador que conseguiu emprego na empresa com o objetivo de organizar um sindicato, ou seja, um salt
- Esse trabalhador falsificou seu histórico profissional para ser contratado
- Depois de contratado, revelou que era um organizador sindical
- Em seguida, foi demitido pela empresa
- A juíza decidiu que o próprio salting é uma atividade protegida, e que a falsificação do histórico profissional para praticar salting também está incluída nessa proteção
- A demissão motivada pelo salting foi reconhecida como prática trabalhista desleal, e a ordem de reparação inclui a reintegração do trabalhador e o pagamento de salários atrasados
Por que a cláusula de não concorrência foi considerada problemática
- O General Counsel do NLRB argumentou que a cláusula de não concorrência da empresa era uma regra de trabalho ilegal segundo o padrão Stericycle
- O General Counsel vinha promovendo essa tese jurídica desde o início do ano anterior, mas esta é a primeira vez que ela foi tratada e aceita por um ALJ
- A cláusula de não concorrência em questão se aplicava por 12 meses após a saída ou o término do vínculo empregatício
- O funcionário não podia, direta ou indiretamente, por conta própria ou em nome de terceiros, se envolver com agência de seguros, negócio de seguros ou outro negócio similar ou concorrente à empresa
- As posições proibidas incluíam principal, agent, partner, officer, director, employee, consultant, independent contractor, advisor e “any other capacity”
- O alcance geográfico era limitado ao condado do escritório em que o funcionário estava localizado e a todos os condados adjacentes
- Se o funcionário tivesse trabalhado em outra filial da empresa, a restrição também se aplicaria ao condado dessa filial e aos condados adjacentes
Lógica do ALJ para considerar a cláusula de não concorrência ilegal
- A juíza entendeu que o alcance da cláusula era excessivamente amplo
- A cláusula impedia que o funcionário se envolvesse, fosse empregado ou tivesse interesse de qualquer tipo em negócios “similar or competitive” com a empresa
- Um funcionário razoável poderia evitar atividades protegidas por causa dessa cláusula
- Ao saber que não poderia se envolver de nenhuma forma com uma empresa de negócio semelhante, poderia passar a temer mais a demissão
- Se fosse demitido ou deixasse a empresa, poderia acabar sem conseguir trabalho em sua região geográfica, o que reduziria sua disposição de levantar problemas
- A juíza descreveu a amplitude da cláusula como “ridiculously broad” e entendeu que o escopo de envolvimento indireto poderia ser excessivamente amplo
Cláusula de não aliciamento de colegas também foi considerada ilegal
- A cláusula de não aliciamento de colegas da empresa se aplicava durante o vínculo e por 24 meses após o desligamento
- O funcionário não podia, direta ou indiretamente, por conta própria ou em nome de terceiros, solicitar, incentivar, persuadir ou tentar persuadir outro funcionário a deixar a empresa
- A cláusula declarava que seu objetivo era impedir o “pirating” de funcionários da empresa
- A juíza concluiu que essa cláusula também inibe a atividade protegida de um funcionário razoável
- Poderia haver problema se um funcionário dissesse a colegas quais salários e benefícios o sindicato oferece
- Por receio de que a empresa interpretasse isso como indução à saída de outros funcionários, ele poderia evitar atividades protegidas
- A juíza citou M.J. Mechanical Services, 325 NLRB 1098, 1106 (1998)
- Informar benefícios sindicais, incentivar participação em atividades de salting e encaminhar pessoas ao sindicato são tratados como atividade protegida
- Morgan Corp., 371 NLRB No. 142 também foi usada como fundamento
- Um funcionário que disse ao supervisor que ele e seus colegas sairiam da empresa para exigir salários mais altos foi considerado como tendo realizado atividade coletiva protegida
Possibilidade de execução de cláusulas de não concorrência para trabalhadores não supervisores
- Separadamente do debate sobre a proibição de cláusulas de não concorrência pela FTC, cláusulas de não concorrência aplicadas a trabalhadores não supervisores estão, na prática, muito difíceis de executar por causa da política do General Counsel do NLRB
- Esta decisão é o primeiro caso em que um ALJ reconhece que não apenas cláusulas de não concorrência, mas também cláusulas de não aliciamento de colegas, podem constituir práticas trabalhistas desleais nos termos da NLRA
1 comentários
Comentários do Hacker News
Essa cláusula de não aliciamento é interessante. Na minha empresa, os gestores são proibidos de escrever cartas de recomendação para funcionários; como isso prejudica a capacidade de conseguir outro emprego, fico pensando se isso também não poderia ser visto como uma prática trabalhista injusta.
Sinceramente, estou começando a perceber que minha empresa tem várias práticas de emprego suspeitas. Imagino que a maioria das empresas seja assim.
Para referência, na Alemanha o empregador é legalmente obrigado a fornecer uma carta de recomendação (Arbeitszeugnis). As que vi eram, em sua maioria, excessivamente positivas e às vezes claramente exageradas.
“Salting, a organização sindical por infiltração, é uma atividade protegida; mentir sobre o histórico de emprego para esse fim também é protegido; e demitir alguém por salting é uma prática trabalhista injusta” — aprendi isso hoje.
Ao contrário do que outros parecem sugerir, essa decisão não justifica inventar diplomas ou qualificações à vontade. Está mais para deixar fora do currículo um emprego de que você saiu depois de 2 meses porque não deu certo.
Para mim, o primeiro caso parece claramente aceitável; o segundo, não.
Pelo que entendo, você não pode ser punido por organização sindical em si, mas isso não significava que não pudesse ser demitido por outros motivos não relacionados ao sindicato.
Isto parece ir um passo além e dizer que um comportamento que seria motivo de demissão em uma situação totalmente não relacionada a sindicato passa a ser protegido se for para organização sindical. Então onde fica o limite? Um organizador pode receber salário sem comparecer ao trabalho? Pode abordar e importunar clientes da empresa porque tem acesso à lista de clientes?
Ótimo. Espero que essa liberdade adicional leve a aumentos salariais e que os empregadores passem a reter funcionários com benefícios, em vez de grilhões.
Também houve um movimento da FTC para proibir cláusulas de não concorrência.
Como trabalho no setor de serviços financeiros, sou frequentemente sujeito a esse tipo de cláusula. Para começar, não faz sentido que uma não concorrência sem remuneração seja legal, e aplicá-la até a cargos muito juniores ou horistas é excessivo.
No nosso setor, paga-se o salário-base durante o período de “garden leave”, mas em cargos seniores mais de 50% da remuneração muitas vezes vem de bônus, então isso também pode ser enganoso. Algumas empresas também encerram a cobertura do plano de saúde na saída e estendem o período para mais de 18 meses.
Além disso, já passei por uma cláusula de não aliciamento de 5 anos, o que, francamente, é insano.
No fim das contas, é difícil dizer que o livre mercado está funcionando bem aqui, e é positivo que surjam salvaguardas legais como obrigação de pagamento, limites de duração e definição de benefícios.
Na universidade em que estudei, os formados normalmente iam para finanças ou consultoria estratégica, e eu também trabalhei alguns meses na Bain antes de sair porque não combinava comigo.
O professor de direito societário dizia a mesma coisa. Ele tinha sido diretor jurídico de uma empresa aeroespacial e dizia para ignorar todas as cláusulas de não concorrência, mas não aceitar dinheiro em troca disso.
Se não há pagamento no contrato, também não há contraprestação (consideration). A não concorrência precisa ser assinada no momento da saída, então basta não aceitar o bônus de desligamento.
Além disso, é muito improvável que um governo estadual empurre alguém para o desemprego para proteger os interesses de uma empresa privada. O governo quer impostos.
Cláusulas de não aliciamento são diferentes. Não sou advogado, mas segui esse conselho à risca e nada aconteceu. Se você não aceita o bônus de desligamento, a maioria das empresas acha estranho, mas, enquanto não houver dinheiro trocando de mãos, a empresa não tem poder para me controlar.
Impedir alguém de vender seu trabalho, como numa não concorrência, é uma violação do livre mercado, ou impedir que pessoas concordem com cláusulas de não concorrência é que é uma violação do livre mercado?
Permitir que uma pessoa venda a si mesma como escrava é livre mercado, ou proibir essa prática é que garante a liberdade do mercado?
A noção americana de livre mercado parece mais uma selva, uma lei natural em que o mais forte vence; a noção europeia de livre mercado se aproxima mais da ideia de que ele só pode existir com proteções fortes e fiscalização do governo.
Não precisa necessariamente proibir. Basta exigir que, uma semana após o fim do contrato, seja pago automaticamente o salário integral correspondente ao dobro do período da não concorrência incluída no contrato.
Isso parece razoável. Se eu me treinei como encanador, trabalhei na ACME Plumbing Inc. e depois saí, e me dizem para não trabalhar em nenhum lugar na mesma profissão por 24 meses, o que exatamente eu deveria fazer? Virar motorista da Uber por alguns anos?
Fico curioso sobre qual é o alcance da autoridade e jurisdição desse juiz ou dessa decisão. Parece o tipo de coisa que pode ser facilmente revertida em recurso
O próximo passo é um painel de 3 membros do NLRB, que é uma comissão de 5 membros nomeada pelo presidente, decidir se aceita a decisão proposta pelo juiz de direito administrativo ou se a substitui por suas próprias conclusões.
As ordens do NLRB não são executadas automaticamente, portanto a parte pode recorrer de uma decisão desfavorável ao tribunal federal de apelações que quiser, e o NLRB também pode entrar com uma ação cruzada para pedir a execução de sua decisão. A palavra final sobre questões jurídicas como “cláusulas de não concorrência violam a legislação trabalhista?” cabe aos tribunais federais.
O processo inteiro leva anos para terminar
Se somarmos a isso a tendência de juízes conservadores preferirem o direito contratual à proteção de consumidores e trabalhadores, é bem provável que uma proibição federal de cláusulas de não concorrência seja derrubada na ausência de uma lei do Congresso
Se cláusulas de não concorrência forem realmente necessárias, sempre dá para criar um contrato de garden leave.
O funcionário não deve trabalhar durante o período de aviso, mas continua na folha de pagamento. No setor financeiro, garden leave de 6 ou 12 meses é comum
Depois que você aprende sobre enclosure (cercamento), passa a enxergá-lo em todo lugar. A propriedade intelectual como um todo, na prática, também é enclosure. Em vez de promover inovação, só promove rent-seeking e intermediação.
Cláusulas de não concorrência também se encaixam nisso. Fundos de private equity vêm usando isso como arma contra instituições de saúde. Uma firma de PE compra todas as instituições de saúde de uma região, e uma oferta de aquisição vultosa é difícil de recusar. Depois, os funcionários ficam presos a cláusulas de não concorrência que, na prática, os impedem de clinicar naquela região se saírem.
O problema ficou tão grave que até lugares como a Florida estão tentando proibir cláusulas de não concorrência para médicos.
Se você já se perguntou por que os custos veterinários subiram tanto, é a mesma estratégia.
Restrições ao comércio como cláusulas de não concorrência são usadas para suprimir salários e elevar preços, e não beneficiam ninguém além dos investidores de fundos de PE. Como não há nenhum valor sendo criado aqui, é bom ver o NLRB, a FTC e até a Florida se mexendo.
Eu costumava achar que cláusulas de não concorrência poderiam fazer sentido em casos muito limitados e que, nesse caso, a empresa deveria pagar um custo enorme. Por exemplo, ao sair, a empresa poderia exercer a cláusula de não concorrência uma única vez; se a exercesse, teria de pagar a remuneração por todo o período. O valor poderia ser o dobro do salário do melhor ano de renda dos últimos 10 anos, pago anualmente. Isso revelaria o quanto a empresa realmente precisa da cláusula de não concorrência.
Ainda assim, acho que eu ficaria bem satisfeito se fossem totalmente ilegais.
[1]: https://en.wikipedia.org/wiki/Enclosure
[2]: https://en.wikipedia.org/wiki/Rent-seeking
[3]: https://www.hklaw.com/en/insights/publications/2024/02/flori...
[4]: https://stateline.org/2024/03/29/vets-fret-as-private-equity...
Claro que deveria ser assim. No Reino Unido, cláusulas de não concorrência não são executáveis porque não se pode impedir alguém de ganhar a vida. Se uma habilidade ou conhecimento é tão específico e valioso assim, talvez a pessoa nem consiga emprego em lugares que não sejam cobertos pela cláusula de não concorrência.
Se você quer impedir que alguém trabalhe para um concorrente e fazê-lo esperar até que aquele conhecimento secreto fique obsoleto, então pague garden leave.
Isso parece reconhecer implicitamente que cláusulas de não concorrência de mais de 3 meses são válidas atualmente