Tribunal dos EUA decide que proibição de gravações sem consentimento viola a Constituição
(documentcloud.org)- O Tribunal de Apelações do 9º Circuito decidiu que a Section 165.540(1)(c) da lei do estado de Oregon, que proíbe amplamente a gravação de conversas sem consentimento, viola a Primeira Emenda, revertendo a rejeição da ação em primeira instância e determinando o retorno do caso
- A lei proíbe obter uma conversa por qualquer dispositivo se todos os participantes não forem especificamente informados sobre a gravação, e a opinião majoritária interpretou isso como aplicável a gravações de áudio e vídeo
- Há exceções apenas para gravações de crimes graves que ameacem a vida e para gravações de policiais durante o exercício de suas funções, o que a torna uma regulação baseada em conteúdo por aplicar regras diferentes conforme o tema da gravação
- Regulações baseadas em conteúdo não passam pelo teste de strict scrutiny — Oregon não conseguiu demonstrar um interesse governamental imperioso, nem a lei foi redigida de forma estreita
- Com base no precedente Wasden, que reconhece o próprio ato de gravar como protegido pela Primeira Emenda, o ponto central da decisão de inconstitucionalidade foi a ampla restrição à expressão em espaços públicos
Visão geral do caso e resumo da decisão
- O Tribunal de Apelações do 9º Circuito reverteu e remeteu a rejeição da ação pela primeira instância (Tribunal Distrital Federal de Oregon) e considerou a Section 165.540(1)(c) da lei de Oregon facialmente inconstitucional
- Opinião majoritária (juíza Ikuta) — a lei é uma restrição baseada em conteúdo que viola a liberdade de expressão e, por si só, é inválida
- Opinião dissidente (juíza Christen) — apenas as duas exceções questionadas deveriam ser separadas (sever) e o restante mantido como constitucional
A lei de Oregon contestada e suas exceções
- Section 165.540(1)(c): não se pode obter nem tentar obter toda ou parte de uma conversa por qualquer dispositivo se todos os participantes não tiverem sido especificamente informados sobre a gravação
- "Conversa (conversation)" é definida como comunicação oral entre duas ou mais pessoas, incluindo comunicação por programas de videoconferência (§165.535(1))
- A opinião majoritária entendeu que a regra se aplica tanto a gravações de áudio quanto de vídeo, citando o precedente State v. Copeland, que aplicou a cláusula ao vídeo e áudio de um tiroteio gravado pela bodycam da vítima
- Duas exceções relevantes
- Gravações feitas durante um crime grave (felony) que ameace a vida ficam fora da proibição (§165.540(5)(a))
- Gravações de conversas com agentes de segurança pública (law enforcement officer) em serviço são permitidas se certos requisitos forem cumpridos (§165.540(5)(b)) — gravação aberta e de frente, dentro do alcance da audição normal, em local onde a pessoa possa estar legalmente, etc.
- Oregon é um dos cinco estados que proíbem gravações sem aviso ou consentimento em locais públicos mesmo quando o alvo não tem expectativa razoável de privacidade
Histórico legislativo da lei
- Em 1955, foi criada pela primeira vez uma cláusula (165.540(1)(a)) permitindo gravação de chamadas telefônicas com o consentimento de uma das partes
- Em 1959, uma emenda adicionou a 165.540(1)(c) — proibindo gravar conversas presenciais sem o consentimento de todos os participantes
- Em 1989, foi criada a exceção para crime grave com ameaça à vida (5(a)) — com o objetivo de permitir à polícia usar body wire sem mandado judicial prévio em casos como tráfico de drogas
- Em 2015, foi criada a exceção para gravação de policiais (5(b)) — a ACLU testemunhou que isso era necessário para alinhar a lei ao consenso judicial e acadêmico de que gravar policiais em serviço é constitucionalmente protegido
Project Veritas e o contexto da ação
- A Project Veritas é uma organização de mídia sem fins lucrativos que faz jornalismo investigativo infiltrado, registrando temas de interesse público em locais públicos por meio de gravações audiovisuais sem aviso
- No passado, fez reportagens com gravações infiltradas sobre o ato "Unite the Right" em Charlottesville, funcionários de campanha presidencial e entrevistas com campanhas de candidatos a governador
- Investigação planejada em Oregon — apurar corrupção em órgãos de aplicação da lei de registros públicos por meio de entrevistas infiltradas em restaurantes, parques e calçadas, além de gravar secretamente interações em protestos entre a polícia de Portland, a Antifa e outros
- A organização processou a procuradora-geral de Oregon, Ellen Rosenblum, e o promotor distrital do condado de Multnomah, Michael Schmidt, alegando que a 165.540 impunha uma restrição inconstitucional à expressão protegida
- A primeira instância rejeitou parte dos pedidos, e o restante das reivindicações (1(d) e 1(e)) foi encerrado por acordo entre as partes — a Project Veritas recorreu
Legitimidade processual (standing) para a ação prévia à aplicação da lei
- O tribunal entendeu que a Project Veritas tinha legitimidade para apresentar uma ação prévia à aplicação da lei com base na Primeira Emenda
- Reconheceu dano de fato (injury in fact) porque, sem a existência da lei, a organização pretendia fazer gravações que a violariam, e porque Oregon já processou infratores no passado e não declarou que deixaria de fazê-lo
- O caso foi interpretado como uma facial challenge à própria lei, e não como contestação as-applied
Opinião majoritária ① Gravar é protegido pela Primeira Emenda
- Aplicação do precedente Wasden (2018) — o próprio ato de gravar é uma atividade inerentemente expressiva, e o processo de gravação está "inseparavelmente entrelaçado" com o resultado final, sendo protegido como atividade puramente expressiva
- Wasden tratava de um caso sobre vídeo-denúncia gravado secretamente sobre abuso animal em fazendas leiteiras de Idaho e da lei estadual criada para atingir esse tipo de gravação
- Portanto, a 165.540(1)(c) regula expressão protegida e aciona a análise da Primeira Emenda
Opinião majoritária ② Regulação baseada em conteúdo
- A 165.540 muda as regras conforme a atividade gravada, sendo uma regulação baseada em conteúdo por depender "do conteúdo da gravação"
- Gravar policiais em serviço não sofre a mesma restrição, mas gravar outros agentes públicos em serviço sem aviso continua proibido
- A lei diferencia gravações de crimes graves com ameaça à vida de gravações de atos semelhantes classificados como contravenções ou crimes menores
- Diferentemente da exceção baseada em localização (on-/off-premises) no precedente City of Austin, esta lei faz distinções por tema, de modo que Wasden continua vinculante
- A proibição geral e as exceções devem ser analisadas juntas como um único sistema regulatório; se a exceção for baseada em conteúdo, a restrição inteira também é (Reed v. Town of Gilbert)
- A primeira instância havia entendido que a exceção sobre policiais era "government speech" e, por isso, não baseada em conteúdo, mas o tribunal de apelação rejeitou essa visão porque quem grava são particulares, não o governo
Opinião majoritária ③ Aplicação de strict scrutiny
- Como se trata de regulação baseada em conteúdo, aplica-se strict scrutiny — é preciso demonstrar um interesse governamental imperioso (compelling) e redação estreita da lei
- Oregon alegou apenas um interesse significativo em proteger a privacidade das conversas, não um interesse imperioso
- Não existe interesse imperioso em proteger, em locais públicos, a privacidade frente à expressão protegida de terceiros (incluindo gravações) (Cohen v. California, Hill v. Colorado) — isso só foi reconhecido em situações especiais, como pacientes em instalações médicas ou dentro de casa
- A lei não é redigida de forma estreita — não distingue abordagens invasivas de abordagens pacíficas, nem gravações indesejadas de gravações desejadas, restringindo mais expressão do que o necessário
- Existem meios menos restritivos à expressão, como a responsabilidade civil por invasão de privacidade (invasion of privacy tort) e difamação (defamation) em caso de gravações manipuladas
Opinião majoritária ④ Ausência de canais alternativos adequados
- A 165.540(1)(c) proíbe de forma absoluta um modo específico de expressão: a "gravação audiovisual sem aviso"
- Uma gravação com aviso não serve como canal alternativo adequado porque elimina o conteúdo pretendido: a reação sincera da pessoa gravada
- Também não é substituível por relato oral ou escrito posterior — a gravação audiovisual é um meio único, que captura simultaneamente som e imagem em tempo real, gera mais confiança e poder de persuasão e pode ser distribuída amplamente com facilidade
- O tribunal explicou isso com a analogia de que "escultura ou arquitetura não podem substituir a pintura", indicando que "jornalismo investigativo" em termos genéricos não substitui esse meio específico
- Dietemann v. Time não se aplica ao ponto em debate porque tratava de responsabilidade civil por gravação infiltrada dentro da casa de um particular
Opinião majoritária ⑤ Impossibilidade de separação das exceções (severability)
- A possibilidade de separação é uma questão de direito estadual — analisada conforme Oregon §174.040 e os precedentes Dilts e Outdoor Media Dimensions
- Mesmo que as duas exceções fossem separadas, a proibição geral ainda não se tornaria constitucional, então "a separação seria inútil"
- Remover as exceções faria a lei proibir até gravações de policiais em serviço e de crimes graves, criando um problema ainda mais grave de inconstitucionalidade — e presumivelmente o Legislativo não desejaria manter uma lei assim
- Conclusão: a 165.540(1)(c) é facialmente inconstitucional, REVERSED and REMANDED
Opinião dissidente (juíza Christen)
- A dissidência começa citando Zemel v. Rusk: "o direito de falar e publicar não implica um direito ilimitado de coletar informações"
- Como a própria maioria não contestou que o estado tem interesse significativo em proteger a privacidade contra gravações de conversas sem aviso, a análise deveria ser simples
- Pelo princípio do federalismo, os tribunais devem agir com cautela ao invalidar leis estaduais; as duas exceções deveriam ser separadas, e o restante, como trecho neutro quanto a conteúdo, deveria ser mantido sob intermediate scrutiny
- A dissidência criticou a maioria por reformular o objetivo de Oregon como "proteger a privacidade da conversa contra a expressão de terceiros", quando o propósito legislativo real seria proteger as pessoas de serem gravadas sem saber
- Como gravar se apropria da expressão de outras pessoas, isso seria qualitativamente diferente de precedentes sobre proteção contra expressão comercial ou política indesejada
- Há uma forte presunção de separabilidade — a 165.540(1)(c) funcionou de forma independente por 30 anos antes da exceção para crime grave e por 56 anos antes da exceção sobre policiais (precedente AAPC)
- Gravação secreta é muito mais destrutiva para a privacidade do que apenas ouvir e relatar — permite armazenamento indefinido, ampla disseminação e repetição ilimitada
- Na era da IA generativa e dos deepfakes, gravações sem aviso ampliam o risco de invasões de privacidade em grande escala e de forma persistente
- Pela redação da lei, "conversation" significa apenas comunicação oral, então gravação de vídeo sem áudio não estaria regulada — ponto em que diverge da maioria
- Existem canais alternativos suficientes — denunciantes internos, investigações com registros públicos, fotos e vídeos sem conversas de áudio, leis de acesso à informação, e gravações abertas em eventos públicos ou semipúblicos
- Exceto quando requisitos estritos são atendidos, gravações secretas geralmente são tratadas como violação da ética jornalística
- Conclusão: apenas as exceções constitucionalmente duvidosas deveriam ser separadas, e o restante da 165.540(1)(c) deveria ser mantido
Apêndice A: situação da regulação sobre gravações por estado
- A maioria dos estados permite gravações sem aviso ou consentimento em locais públicos onde não há expectativa razoável de privacidade (Alabama, Arizona, California, Florida etc.)
- Estados que proíbem gravações sem aviso ou consentimento: Alaska, Kentucky, Massachusetts, Montana, Oregon
- Estados sem lei sobre gravação de conversas presenciais: Indiana, Missouri, New Mexico, New York, Vermont
1 comentários
Comentários do Hacker News
Esta decisão afeta apenas os estados que proíbem gravações sem aviso ou consentimento da pessoa gravada em locais onde não há expectativa razoável de privacidade
Por exemplo, quando a conversa ocorre em um local público, e só 5 estados se enquadram nisso: Alaska, Kentucky, Montana, Massachusetts e Oregon
https://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2023/07/03/2...
Na Suíça, isso só se aplica a locais públicos onde o uso de câmeras é esperado, como grandes encontros ou eventos; fora disso, mesmo sem mostrar o rosto, se for possível identificar alguém por roupas, tatuagens, placa do carro etc., é necessário consentimento
E esse consentimento também pode ser retirado a qualquer momento depois
Dei só uma passada rápida, mas parece que a decisão foca mais na diferença entre permitir gravações de policiais e permitir gravações de outros funcionários públicos
Dá a impressão de que paparazzi ou stalkers poderiam seguir alguém legalmente desde o momento em que sai de casa até entrar em outro espaço privado, transmitindo tudo ao vivo a cada instante
Não entendo por que os americanos acreditam que não existe expectativa razoável de privacidade em locais públicos
Um beco é completamente diferente do palco de uma praça
No Canada, basta consentimento de uma das partes para gravar, seja por telefone ou presencialmente
Ou seja, se eu participo da ligação, gravar não é ilegal mesmo que várias pessoas estejam na chamada, e eu não tenho obrigação de perguntar ou avisar os demais sobre a gravação
Tendo passado por assédio de empregador, teria sido extremamente difícil provar conduta discriminatória se eu não pudesse gravar sem consentimento
Fizeram isso de propósito para ser quase impossível, e muitas vezes só resta usar o viva-voz e o buraco analógico
Pelo que se vê dos autores, a questão principal parece ser câmeras escondidas ou gravações discretas em situações presenciais
Este caso parece girar em torno de James O'Keefe, do Project Veritas, ter gravado pessoas, e a ação foi movida pelo Project Veritas contra o estado
A opinião divergente é bem longa, mas vale a leitura: a ideia é que o estado tem um interesse importante em proteger a privacidade dos moradores de Oregon quando conversam sem ter sido avisados de que suas falas estão sendo gravadas, e como a opinião majoritária não nega isso, a análise deveria ser simples
Pelos princípios do federalismo, deve-se ter cautela ao invalidar leis estaduais, e a lógica seria separar as duas cláusulas de exceção contestadas pelo Project Veritas e então manter o restante da norma, que é neutro quanto ao conteúdo, aplicando escrutínio intermediário como uma restrição razoável de tempo, lugar e modo bem ajustada ao interesse relevante de Oregon
A opinião majoritária teria redefinido o interesse do estado como “proteger a privacidade da conversa contra a expressão de outros indivíduos”, e com isso acabou puxando de forma inadequada precedentes sobre ações estatais destinadas a proteger pessoas de falas comerciais ou políticas indesejadas
Fico me perguntando se, com a lei derrubada, também passaria a ser permitido fazer gravações sem o consentimento de nenhuma das partes
Seria então permitido espalhar escutas pela cidade e gravar o máximo possível sem que as pessoas percebam?
Se a conduta deles configurar outros crimes, como difamação ou fraude, que sejam punidos por essas leis
Só acrescentando isso para que quem passar por aqui não use informação desatualizada
Gravar em locais públicos quase sempre é legal, a menos que o proprietário proíba
O centro desta questão é principalmente a situação entre particulares
Duas pessoas se encontram e uma delas não pode gravar a conversa secretamente sem consentimento; gravar uma conversa privada da qual você mesmo participa sem aviso é legal em quase todos os estados
Isso parece o tipo de questão difícil que a SCOTUS deveria analisar
Pensando sobre o tema, parece possível argumentar para qualquer lado, e os detalhes deste caso têm nuances interessantes e muitos efeitos de segunda ordem que podem surgir sem uma boa orientação
Mas, se surgir um conflito entre circuitos, normalmente ela trata disso para evitar que a aplicação da lei varie de estado para estado
Ou seja, ninguém deveria ser gravado sem saber, mas se a pessoa for informada de que a gravação está acontecendo e continuar na conversa, isso passaria a contar como consentimento implícito
A frase “a autora, Project Veritas, é uma organização jornalística sem fins lucrativos que faz reportagem investigativa infiltrada para registrar temas de interesse público por meio de gravações audiovisuais não anunciadas em locais públicos” parece ser a descrição mais cor-de-rosa possível da Project Veritas
https://en.wikipedia.org/wiki/Project_Veritas
Se eles agem de má-fé, isso pode até ser melhor[0]
Esta decisão também pode beneficiar grupos progressistas que queiram expor comportamento hipócrita
Novamente, isso se aplica a lugares onde não há expectativa de privacidade
Em princípio, parece algo evidente
Embora alguém possa ficar desapontado quando isso atinge o seu lado, não deveria ser um problema para uma pessoa ou organização que mantém seus princípios o fato de um interlocutor gravar uma conversa em um local público onde qualquer um pode gravar
Na verdade, é ainda mais estranho que isso seja visto como um ataque a grupos progressistas; deveria ser recebido como uma ferramenta poderosa para revelar discriminação velada e outras irregularidades
[0] https://www.thedailybeast.com/ex-project-veritas-member-matt...
Só dizer “não gosto” não faz a conversa avançar muito
Sempre achei estranho proibir a gravação de conversas privadas sem o consentimento de uma das partes da conversa
Porque isso cria um efeito inibidor sobre a vontade de gravar atos legítimos ou possíveis crimes
Surgem dúvidas como: será que posso gravar incidentes dentro de casa para usar num processo de divórcio, e se isso acabar saindo pela culatra, será que posso gravar meu chefe dizendo esse tipo de coisa, e se houver 20% de chance de isso se voltar contra mim
Parece uma limitação ampla demais sobre a própria memória, além de uma discriminação baseada na capacidade mental, e também tem implicações ruins para tecnologias assistivas futuras
Uma pessoa com memória fotográfica obviamente tem o direito de lembrar melhor de suas interações pessoais; então por que alguém com problemas de memória não poderia manter um registro da própria vida para revisitar o dia depois?
Também há a questão de como lidar com coisas futuras, como implantes
Acho melhor que a lei seja mais detalhada e foque em limites negativos específicos
Por exemplo, poderia exigir consentimento para compartilhar com o público em geral quando não se tratar de um assunto de interesse público legalmente definido, ou permitir que, ao compartilhar trechos, a outra parte possa exigir a divulgação da gravação completa
Também seria possível impor requisitos técnicos para que todo hardware futuro de gravação anexe a cada quadro uma marca temporal e uma assinatura criptográfica, tornando adulterações fáceis de detectar
No fim, é preciso mirar especificamente a preocupação com cherry-picking
Também poderia haver proteções separadas para conversas muito sensíveis, como na área médica, ou para desequilíbrios de poder, como entre clientes ou pacientes e prestadores de serviço
Mas não parece correto dar a qualquer participante de uma conversa um poder universal de veto para impedir completamente que outra pessoa faça um registro pessoal, e fico feliz por não morar em um estado assim
De qualquer forma, se quiserem, as pessoas podem exigir algo como um NDA, e de fato fazem isso
Se a própria gravação se torna ilegal, ela deixa de ser prova válida
Não sei qual seria a diferença
A privacidade morreu, e a lei é só uma gambiarra temporária
Se não li errado, esta decisão parece se aplicar apenas a gravações feitas em locais públicos
Há duas exceções relevantes
Primeiro, quando se grava uma conversa durante a prática de um crime grave que põe em risco a vida de uma pessoa, a seção 165.540(1)(c) não se aplica nos termos da Or. Rev. Stat § 165.540(5)(a)
Segundo, a seção 165.540(1)(c) permite gravar uma conversa com a participação de um agente da lei, quando esse policial está no exercício de suas funções, desde que certos requisitos sejam cumpridos
Parei de usar smartphone quando o Android deixou de oferecer suporte a software de gravação de chamadas
Encontrei um documento de suporte do Google explicando como gravar chamadas: https://support.google.com/phoneapp/answer/9803950
Como era de se esperar, o iPhone é mais fechado, então não dá para gravar pelo app de telefone padrão, mas ainda assim a App Store não bloqueia apps de gravação de chamadas
Dadas as posições estúpidas que a Apple poderia adotar aqui, isso até que é melhor
Do ponto de vista de um europeu de fora, é difícil entender a lógica da opinião divergente
Parece dizer: “você tem um direito garantido pela Primeira Emenda da Constituição dos EUA, mas se o estado tiver um interesse que conflite com esse direito, então esse direito deixa de existir e tudo bem”
Aí fico pensando em que sentido esse direito é realmente garantido
A Primeira Emenda não contém nenhuma cláusula dizendo “este direito só vale quando o estado não pensar diferente”
Gritar “fogo!” num teatro ainda é liberdade de expressão; ela deixa de ser quando o estado tem outros planos?
A propósito, considero que na Europe não existe país com verdadeiro direito à liberdade de expressão
A constituição do meu país também tem isso, mas o parágrafo seguinte já diz “pode ser restringido por lei”, o que na prática tira quase todo o sentido
A lei deveria respeitar a constituição, não restringi-la