Nova York avalia proibir acordos de não concorrência em contratos de trabalho — cresce a insatisfação em Wall Street

• O estado de Nova York aprovou em junho um projeto de lei para proibir acordos de não concorrência que limitam a mudança de emprego dos funcionários, mas a governadora Kathy Hochul ainda não decidiu se assinará a medida após cinco meses
• Nos EUA, cerca de 1 em cada 5 trabalhadores, quase 30 milhões de pessoas, está preso a acordos de não concorrência, fazendo com que o projeto ultrapasse o alto escalão executivo e se torne uma questão de mobilidade para trabalhadores em geral
• Uma entidade ligada ao Business Council of New York lançou uma campanha publicitária de US$ 1 milhão para barrar o projeto, enquanto empresas de Wall Street citam a proteção de estratégias de investimento e informações internas como motivos para se opor
• Mesmo que a lei entre em vigor, ela se aplicará apenas a contratos firmados depois disso, e a principal linha divisória é que acordos de confidencialidade não serão restringidos
• Grupos empresariais pedem exceções por setor e cargo, mas apoiadores veem a mobilidade trabalhista como benéfica para a inovação e a melhoria dos salários

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Situação atual do projeto em Nova York

• A Assembleia Legislativa de Nova York aprovou em junho um projeto de lei que proíbe acordos de não concorrência em contratos de trabalho
• A governadora de Nova York, Kathy Hochul, ainda não informou se assinará o projeto, e o gabinete da governadora continua analisando a medida
• A governadora Hochul precisa tomar uma decisão até o fim do ano
• Se for assinado, o projeto afetará apenas novos acordos de não concorrência firmados após sua entrada em vigor
• Acordos de confidencialidade não estão sujeitos às restrições deste projeto de lei

Conflito entre mobilidade trabalhista e argumentos de proteção empresarial

• Acordos de não concorrência eram originalmente associados com frequência a executivos corporativos que conheciam segredos comerciais, mas agora são exigidos com mais frequência também de trabalhadores comuns
  • Segundo a FTC, cerca de 1 em cada 5 trabalhadores dos EUA, quase 30 milhões de pessoas, está sujeito a acordos de não concorrência
  • Em janeiro, a FTC propôs uma regra para proibir acordos de não concorrência, e o presidente Joe Biden afirmou que esses contratos impedem trabalhadores de vários setores, como varejo e construção, de obter melhores empregos e oportunidades de salários e benefícios
• Apoiadores veem os acordos de não concorrência como instrumentos usados para prender trabalhadores a empregos comuns e punir a decisão de levar suas habilidades para buscar salários melhores
  • O designer de iluminação de Nova York Richard Tatum conseguiu outro emprego logo após ser demitido em 2009, mas foi processado por seu ex-empregador e passou um ano em disputa judicial
  • Ele diz que precisava sustentar a família e que não estava em uma situação de se mudar ou deixar o setor
  • Tatum conseguiu manter o emprego por meio de um acordo jurídico, mas acredita que pessoas como ele não deveriam passar por isso novamente

Oposição de Wall Street e de grupos empresariais

• Grupos empresariais se opõem por considerar a proibição ampla demais
  • O Public Policy Institute of the State of New York iniciou no mês passado uma campanha publicitária de US$ 1 milhão para tentar barrar o projeto
  • Empresas de Wall Street argumentam que acordos de não concorrência são importantes para proteger estratégias de investimento e impedir o vazamento de informações internas por funcionários com altos salários
  • O Business Council of New York defende que a proibição não deveria se aplicar a determinados setores e cargos, como altos executivos, sócios de empresas de tecnologia e sócios de escritórios de advocacia
  • Grupos empresariais afirmam que empregos podem migrar para estados como Florida ou Texas, que não têm leis semelhantes

Exemplos de outros estados e o argumento da inovação

• Alguns estados já restringem acordos de não concorrência
  • A California é um dos estados que proíbem acordos de não concorrência
  • Minnesota e Oklahoma têm leis que invalidam acordos de não concorrência para pessoas demitidas
• O senador estadual de Nova York Sean Ryan, autor do projeto, vê o fim dos acordos de não concorrência como uma forma de dar mais flexibilidade e opções aos funcionários
  • Ele cita o Silicon Valley, na California, como exemplo, dizendo que a flexibilidade daquela economia teria desaparecido se os trabalhadores não pudessem mudar para novas empresas de tecnologia
  • Apoiadores veem o fim dos acordos de não concorrência como uma forma de aumentar a mobilidade trabalhista e ajudar a inovação

[GN⁺]

Opiniões no Hacker News

• Empresas de quant talvez sejam um dos poucos lugares em que cláusulas de não concorrência fazem algum sentido
  É um setor extremamente sensível a propriedade intelectual, com remuneração muito alta, e há grande chance de um funcionário ir para uma empresa que concorre diretamente por oportunidades quase iguais
  Proibir apenas a “reimplementação idêntica” de código real ou via NDA não tem muito efeito, porque o conhecimento e as ideias continuam na cabeça do funcionário
  O problema, porém, é que as empresas colocam não concorrência em quase todo mundo, não só em quem lida diretamente com propriedade intelectual de verdade, e pagam apenas o salário-base, não algo próximo da remuneração total
  Ainda assim, empresas de quant têm pouca importância no conjunto, e isso não basta como motivo para barrar uma lei que proíba amplamente cláusulas de não concorrência. Em vez de criar exceções e acabar cheio de brechas, parece melhor simplesmente proibir

  • Se o conhecimento desses funcionários é tão valioso para as empresas de quant, a empresa deve pagar esse valor como contrapartida para que eles não saiam
  • Não concorrência só faz sentido quando há compensação ao funcionário em troca da assinatura
    Se isso virar lei, as empresas vão parar imediatamente com cláusulas amplas de não concorrência para todos os funcionários e aplicá-las só a pessoas-chave
    Cláusulas sem compensação já não são fáceis de executar, porque juízes não costumam ver com bons olhos impedir alguém de ganhar a vida
    O problema é que, pela assimetria de poder, a empresa pode assediar e intimidar ex-funcionários
  • Empresas de quant já se adaptaram há alguns anos
    Agora, em vez de uma não concorrência de 6 a 24 meses, elas usam um período de aviso prévio de 6 a 24 meses
    Nesse período, a pessoa recebe o salário integral, incluindo bônus, mas fica em “gardening leave”, sem trabalhar; e, enquanto ainda está empregada, pode obviamente haver não concorrência, então ela não pode trabalhar para uma concorrente
  • Então a solução é permitir que o funcionário trabalhe para apenas um empregador durante toda a carreira?
    Se a não concorrência vier acompanhada de um pagamento na casa de dezenas de milhões de dólares, eu não me oporia a essa lógica
  • Tenho dúvidas de que empresas de quant gerem um jogo de soma positiva para a sociedade como um todo
    Algumas negociações podem aumentar a eficiência de preços, mas é difícil ver o nível de alfa que essas empresas perseguem gerando externalidades positivas
    Se não geram, então não há muita razão para se importar caso essa regulação prejudique o setor

• Um fato de que gosto sobre cláusulas de não concorrência é que a proibição da não concorrência na California não foi uma escolha deliberada de política pública para estimular startups
  Ela surgiu quase por acaso no século 19
  Um jurista chamado David Dudley Field II redigiu um código adotado pelo estado de New York e, depois, com base em estudos do common law inglês, elaborou uma minuta revisada que incluía uma disposição proibindo contratos de não concorrência
  Esse código-modelo não foi aceito em New York e ficou circulando até que, quando a California se tornou estado, ele estava por perto e foi adotado sem que ninguém desse muita atenção à cláusula de não concorrência
  North Dakota também adotou o Field Code e também proíbe cláusulas de não concorrência
  https://www.restrictivecovenantreport.com/2013/01/north-dako...

• Este texto não trata do que considero o aspecto mais importante dos contratos de não concorrência: a compensação
  Na France e em várias outras jurisdições, não é possível impor uma não concorrência sem compensação adequada
  A compensação é proporcional ao impacto na carreira do ex-funcionário e normalmente fica abaixo do salário total, mas pode chegar a esse nível se dificultar especialmente a busca por um novo emprego
  Houve uma época em que cláusulas de não concorrência absurdas, amplas demais e sem compensação ficaram na moda, mas elas não são executáveis
  Se uma empresa processar um funcionário por isso, será motivo de riso para o juiz

  • Isso é um problema no setor de tecnologia, mas não em Wall Street
    Lá, a licença remunerada entre empregos, ou “gardening leave”, é prática comum
    Todo mundo sabe que faz parte do sistema e entende que uma contratação de nível intermediário ou sênior não poderá começar imediatamente
    Também compram bônus ainda em período de vesting
    É um sistema bastante civilizado, então acho que a lei não deveria mexer nessa parte e deveria tratar apenas de abusos como os do setor de tecnologia
  • Cláusulas de não concorrência são bem explicadas em [1], e nos EUA variam de estado para estado
    [1] https://en.wikipedia.org/wiki/Non-compete_clause
  • Ainda assim, elas são úteis para se aproveitar de funcionários que não sabem disso
  • Nesse caso, proibir é uma boa ideia. Não sobra nenhum problema
  • Supondo que a empresa não tenha escondido a cláusula de não concorrência do funcionário e que não exista um salário mínimo vinculante, a compensação necessária já está incluída
    A menos que você acredite que o funcionário esteja fazendo caridade para o empregador
    Não vejo por que seria necessária uma lei exigindo isso
    Talvez se fosse como um acréscimo à lei do salário mínimo, aplicável apenas a quem ganha salário mínimo

• Minha posição sobre não concorrência é esta: se o funcionário for suficientemente compensado, tudo bem
  Empresas de Wall Street frequentemente impõem não concorrência de 12 meses, mas pagam salário durante esse ano
  Só que os detalhes importam. O plano de saúde pode ter de ser pago pelo próprio funcionário via COBRA, e ele pode não receber bônus
  O valor do bônus que estava no fundo sai e vai para títulos do Tesouro; em alguns anos, os títulos do Tesouro podem até ter desempenho melhor, então é ambíguo
  Se Wall Street quer cláusulas de não concorrência, deveria pagar ao funcionário 1,5 vez a remuneração total média anual do período mais favorável ao funcionário entre os últimos 2, 3, 4 ou 5 anos

  • Nesse caso, todo mundo não pediria demissão depois de ter dois anos seguidos excepcionalmente bons?

• Na Sweden, todas as cláusulas de não concorrência contestadas em tribunal foram rejeitadas
  Exceto quando havia compensação por trás
  Há poucos precedentes para fixar um piso de compensação, mas os números mencionados indicam que é preciso estar preparado para pagar algo em torno de 60% a 80% do salário durante o período de não concorrência

  • Em Wall Street, é comum receber 100% do salário-base durante o período de não concorrência, embora, dependendo do caso, isso possa ser uma parcela pequena em comparação com a remuneração total, incluindo bônus e outros incentivos

• Para a maioria dos funcionários, não concorrência não deveria existir

  • Por exemplo, os EUA têm uma taxa de desemprego relativamente baixa
    Então é possível escolher empresas com cláusulas de não concorrência menos rígidas ou inexistentes

• Se não houver compensação pelo período de não concorrência, contratos de não concorrência devem ser proibidos. É só isso

  • O funcionário deve receber uma compensação extra
    Se era um emprego que pagava US$ 200 mil antes dos impostos, o contrato de não concorrência deveria exigir, no mínimo, o pagamento de US$ 200 mil líquidos de impostos

• É como se os EUA talvez fossem proibir a posse de escravos, e os escravistas estivessem reclamando

  • Não se preocupe. Ainda vão permitir usar presos como escravos e criar muitas leis absurdas para colocar pessoas na cadeia

• Acho que o governo estadual deveria regular um pouco mais a relação de emprego do que regula hoje
  Deveria haver um contrato padrão, e precisamos do conceito de que as vagas anunciadas pressupõem esse contrato padrão
  Se uma empresa oferece uma vaga, os termos deveriam ser os desse contrato
  Se quiser fugir disso, deve especificar desde o início as condições adicionais e a compensação correspondente, ou negociá-las depois que a oferta for aceita
  Se as pessoas não conseguem partir de condições iguais, o contrato não é justo

• Cláusulas de não concorrência podem ser aceitáveis se as regras forem de fato favoráveis ao trabalhador
  Trabalhei em uma empresa de trading de alta frequência na Germany com esse tipo de contrato e assinaria de novo se fosse o caso