Tribunal de apelação dos EUA: alteração dos termos pode ser comunicada por e-mail, e uso do serviço pode ser considerado consentimento

• A Corte de Apelações do 9º Circuito dos EUA reverteu a decisão que negou o pedido para compelir arbitragem apresentado por Tile e Life360 e devolveu o caso para nova análise
• O tribunal entendeu que a notificação de alteração dos termos de serviço por e-mail pode ser reconhecida como aviso suficiente (inquiry notice) e que, se o usuário continuar usando o serviço depois disso, isso pode ser considerado consentimento implícito
• Ao revisar os termos em outubro de 2023, a Tile enviou um e-mail para todos os usuários, e o e-mail continha os novos termos em um hiperlink azul em negrito
• O tribunal considerou que o título claro e a composição visual do e-mail eram suficientes para que um usuário razoável percebesse a alteração dos termos
• Esta decisão é um precedente importante sobre a formação de contratos online e os métodos de notificação de atualização de termos, detalhando o padrão do dever de notificação para operadores de serviços de app e web

---

Visão geral do caso

• Os autores processaram Tile e sua controladora Life360 por violação da lei da Califórnia, alegando que o Tile Tracker foi usado indevidamente por terceiros para perseguição
• As rés apresentaram um pedido para compelir arbitragem, afirmando que os autores concordaram com os termos de serviço que incluíam uma cláusula de arbitragem
• O tribunal de primeira instância reconheceu a arbitragem para parte dos pedidos, mas entendeu que não houve consentimento aos termos revisados de outubro de 2023 (Oct. 2023 Terms)
• A corte de apelação reverteu e devolveu a decisão, afirmando que a notificação por e-mail e o uso posterior do app podem ter efeito de consentimento aos termos

Alteração dos termos e forma de notificação

• Em outubro de 2023, a Tile enviou a todos os titulares de conta um e-mail com o título “Updated Terms of Service and Privacy Policy”
  • O e-mail trazia os novos termos por meio de um hiperlink azul em negrito,
    junto com a frase de que “se você continuar usando o app após 26 de novembro, será considerado como tendo concordado com os novos termos”
• Alguns usuários só viram o e-mail depois, na pasta de spam, ou continuaram usando o app mesmo sem terem percebido o e-mail

Fundamentos da decisão

• De acordo com o direito contratual da Califórnia, mesmo em contratos online podem existir aviso e consentimento implícito
• O tribunal analisou três fatores
  1. Contexto da transação: o fato de os usuários terem fornecido endereço de e-mail e mantido uma relação contínua
  2. Design e conteúdo do e-mail: o título e o link eram claros e visualmente chamativos
  3. Ausência de notificação adicional: o fato de não terem sido adotadas medidas complementares, como pop-ups no app, foi um fator desfavorável
• Como os dois primeiros fatores favoreciam o reconhecimento do aviso, e apenas o terceiro era desfavorável, o tribunal concluiu que, no conjunto, houve aviso suficiente (inquiry notice)

Cláusula de arbitragem e efeitos jurídicos

• Os termos de outubro de 2023 determinavam que todas as disputas seriam resolvidas por arbitragem vinculante e delegavam à arbitragem até mesmo a própria arbitrabilidade (arbitrability)
• Portanto, se esses termos forem considerados validamente aplicáveis, as reivindicações dos autores deverão ser encaminhadas para arbitragem, e não ao Judiciário
• A corte de apelação entendeu que o uso do app após a notificação por e-mail pode ser considerado ato de consentimento e, por isso, considerou equivocada a decisão da primeira instância

Significado da decisão

• Esta decisão reconhece a eficácia da notificação de alteração dos termos por e-mail e
  apresenta com clareza o padrão jurídico sobre a forma como operadores de serviços online informam os usuários sobre mudanças nos termos
• O tribunal, porém, também deixou claro que “nem toda notificação por e-mail é automaticamente válida, e a análise deve depender dos fatos de cada caso”
• A decisão pode se tornar um precedente importante para futuros procedimentos de atualização de termos e gestão do consentimento de usuários em apps e serviços web

[GN⁺]

Comentários do Hacker News

• Isso me lembrou a piada do bash.org relacionada à Sony
  Havia uma piada sobre alguém gravar numa parede de tijolo de cimento a frase “ao aceitar este tijolo, você renuncia a todas as garantias” e jogá-lo pela janela de um executivo da Sony

  • Para isso funcionar direito, acho que primeiro seria preciso abrir uma empresa para a alegação de liberdade de expressão valer
  • É brincadeira, mas fico pensando: se eu enviar por e-mail para o suporte da Sony novos termos de uso dizendo “agora o serviço é gratuito”, isso teria a mesma validade?
  • Tenho um ícone na minha barra de tarefas que mostra citações aleatórias do bash.org. Sinto muita falta daquele site
  • Em vez de um tijolo, talvez fosse mais realista enviar um donut e colocar junto um recibo com meus termos de uso impressos em letras miúdas

• Hoje em dia, simplesmente desconectar e desligar tudo traz muito mais benefício
  Evitar termos de uso é só uma pequena parte disso; cancelei todas as assinaturas de streaming e toda a família se adaptou bem
  No fim, a maioria das coisas de que acreditávamos “precisar” na verdade não era necessária. Há muita coisa para aproveitar sem entregar sua privacidade

  • Mas quando surge um jeito novo, o jeito antigo desaparece
    Antes havia uma locadora de vídeo por perto, mas agora só restou o streaming. O mesmo aconteceu com os telefones públicos.
    Mesmo que você queira voltar ao jeito antigo, isso já não é possível
  • Todos os termos de uso são escritos a favor das empresas e contra os consumidores
    Acho que a saída é reduzir ao máximo os contratos e usar software de código aberto e local
  • Gosto de leitura e de atividades ao ar livre, mas às vezes também sinto falta do prazer de perder tempo vendo um filme
    Há muito conteúdo artisticamente estimulante, e foi assim que conheci o pintor dinamarquês Hammershoi e estou planejando uma viagem a Copenhague
  • Mas essa discussão não é só sobre streaming ou tempo de tela, e sim sobre rastreamento de localização
    Se você usa um dispositivo como o Tile, no fim está concordando com mais um termo de uso. Mesmo sem fazer login, Meta ou Google já sabem quem eu sou
  • Fico curioso se você cortou o streaming e criou algum sistema alternativo
    Também estou pensando em conectar os vídeos salvos em SSDs externos a um servidor Plex

• Acho absurda a própria ideia de poder impor termos de uso arbitrariamente
  Tirando algumas cláusulas razoáveis (proibição de hackear, de violar a lei etc.), o resto deveria ser inválido
  Não faz sentido impor restrições de uso mesmo quando você nem está usando o serviço. É como o McDonald’s vender um hambúrguer e dizer como ele deve ser comido

  • Ou como a Disney afirmar “como você é assinante do Disney+, estamos isentos de responsabilidade pelo que aconteceu no parque temático”
    Artigo relacionado: link da BBC News
  • E ainda por cima algo como “também é proibido avaliar o tamanho ou o sabor do hambúrguer, ou compará-lo com outras marcas”
  • Esses documentos têm comprimento e complexidade absurdos. Já vi casos em que eram mais curtos que contratos de fusão e aquisição
  • Claro, os ToS não podem ser totalmente arbitrários. Eles só valem dentro dos limites da lei e, em geral, a medida máxima é suspender a conta
    No fim, tudo que podem dizer é “você não é mais cliente”. Nesse nível, eu consideraria uma negociação justa
  • Alguns restaurantes passam a impressão de ter as paredes inteiras cobertas com texto de termos de uso

• O verdadeiro problema é terem permitido alterar unilateralmente os termos de um contrato existente
  Até no carro aparece uma mensagem dizendo “aceite os novos termos”, e não há como recusar

  • Na Suécia, para ser reconhecido como contrato de verdade, um contrato precisa ser imutável
    O fato de os EUA romperem esse princípio básico e tratarem um “não contrato” como se fosse contrato parece um ato autodestrutivo do sistema jurídico
  • Quando a tecnologia é introduzida, as pessoas ficam insensíveis às regras existentes
    Se nos anos 70 alguém estivesse mexendo escondido embaixo do meu carro, eu chamaria a polícia; se houver conexão com a internet, deixam passar
  • Claro que, do ponto de vista das empresas, às vezes é preciso mudar os termos, e separar versões por cliente também seria ineficiente
    Então acho aceitável se houver aviso prévio e uma explicação clara do que mudou
    Na verdade, seria ótimo existir um serviço em que um LLM resumisse as alterações
  • Quando isso apareceu na TV, eu simplesmente devolvi o aparelho
  • Na verdade, os termos iniciais já incluem uma cláusula dizendo que “a empresa pode cancelar o contrato a qualquer momento”
    O problema é a lei permitir esse desequilíbrio de poder, enquanto o usuário não pode usar o mesmo mecanismo contra a empresa

• Os precedentes jurídicos sobre ToS estão indo na direção errada
  O tribunal disse ter aplicado um “padrão de razoabilidade objetiva”, mas na prática isso equivaleu a distorcer o significado das palavras
  No fim, as empresas passaram a poder redigir sua própria legislação sob medida para evitar responsabilidade
  A longo prazo, isso também prejudica a imagem da empresa. É exatamente por isso que Tile e Amazon perdem confiança

  • E ainda por cima dizer que “foi considerado consentimento” mesmo se o e-mail caiu no spam não faz sentido algum

• Então, no sentido inverso, eu também poderia enviar meus termos por e-mail para a empresa?
  Fico curioso sobre o que aconteceria se eu declarasse: “não concordo com os novos termos e continuarei usando sob os termos antigos”

  • Se a maioria dos clientes fizesse isso, a empresa também não poderia sair fechando contas à vontade. Não devemos esquecer o poder do coletivo
  • Pensei a mesma coisa. Especialmente em adicionar termos para bots ou scrapers que acessam meu site
  • Se um caso desses realmente chegasse ao tribunal, daria um precedente bem interessante
  • O problema é que as empresas muitas vezes usam endereços de e-mail que não aceitam resposta, então fica difícil até reagir

• Esta decisão trata de impor arbitragem obrigatória ao consumidor
  Há um projeto de lei proposto para proibir isso: link relacionado

  • Mas esse projeto está parado desde 2007. Link do Congress.gov
    A arbitragem obrigatória é um mecanismo que contorna o direito a julgamento por júri da 7ª Emenda, e mesmo assim ainda não foi aprovado
  • Além disso, por ser um projeto sem consenso bipartidário, acho baixa a chance de aprovação

• Esta decisão foi uma ordem não publicada (unpublished order), então não fica como precedente

  • Mesmo assim, do ponto de vista de um advogado, dá para pensar “já saiu uma decisão assim uma vez, então a chance de perder de novo é alta”
    Ou seja, não é precedente oficial, mas pode virar um critério de referência de fato

• As empresas continuam usando minhas informações mesmo depois que eu saio da plataforma
  Então eu também poderia mandar um e-mail para o Google dizendo “ao usar minhas informações, considera-se que você concordou com meus termos”?

  • Impossível. habeas pecuniam — ou seja, porque eu não tenho dinheiro para contratar tantos advogados quanto o Google
  • No fim, a realidade é a falta de meios para obter a mesma decisão nos tribunais

• Algumas pessoas criticaram esta decisão dizendo que “o tribunal só queria encerrar o caso rapidamente”

  • Mas outras responderam que, lendo a decisão de fato, havia uma discussão razoável e cuidadosa sobre o significado de ‘consentimento’
    O tribunal apenas aplicou a lei como ela é; não é culpa dele se alguém não gosta da própria lei
  • Outra pessoa criticou a postura de acusar o tribunal de ser antiético sem qualquer fundamento. Alegações precisam de base